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28/07/2016 – Importante Da Studiare bene Per i Mediatori: La proposta di conciliazione ordinata dal Giudice deve essere fatta, dopo essere stata riattivata la procedura di mediazione, anche in assenza di una delle parti!

Ultimo aggiornamento Martedì 09 Agosto 2016 08:21 Scritto da Administrator Venerdì 29 Luglio 2016 07:57

La proposta di conciliazione ordinata dal Giudice deve essere fatta, anche in assenza di una delle parti. Questo è quanto  dice il Giudice Dott. Fabrizio Pasquali del Tribunale di Vasto.

 


 

26/07/2016: Da Studiare Bene per i Mediatori, Non sono presenti le parti, Vengono effettuati più incontri senza pagare? IL Giudice dispone un nuovo avvio di mediazione!, Fino a Fine Procedimento;

Ultimo aggiornamento Martedì 26 Luglio 2016 14:23 Scritto da Administrator Lunedì 11 Luglio 2016 09:59

Il Mediatore Deve scrivere a Verbale i nomi cognomi dati delle Parti e Lo stesso per i (Consulenti) Difensori, specialmente se non si arriva all'accordo, in Modo che ill Giudice abbia tutti i dati, a Disposizione!!!!

Tribunale di Modena, sez. II Civile

ordinanza

Giudice Masoni

Sciogliendo la riserva assunta, rileva quanto segue:
I. in diritto, dispone, anzitutto, l'art. 8, 1° comma, d.lgs. n. 28/2010 (come modificato dall'art. 84 del d.l. n. 69 del 2013), che: “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.
La norma ha anzitutto introdotto l'assistenza obbligatoria della parte nel procedimento di mediazione (in precedenza non prevista), introducendo poi una sorta di incontro preliminare avente finalità lato sensu informativa, nel corso del quale il mediatore “chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione”.
Dalla disposizione testé richiamata, che univocamente richiama un “primo incontro” (delle parti), emerge trasparente che la condizione di procedibilità in discorso si considera avverata, anzitutto, laddove si sia svolto un primo incontro (seppur conclusosi senza accordo); ovvero, in altre parole, che le parti si siano fisicamente incontrate alla presenza del mediatore (e con l'assistenza dei rispettivi avvocati).
Né potrebbe qualificarsi per tale un incontro meramente cartaceo, ovvero, quello ipotizzabile in presenza di missive, telegrammi o fax inviati dalle parti (renitenti alla comparizione personale) direttamente al mediatore o alla sede dell'organismo. In tal caso è stato, giustamente, escluso l'avveramento della condizione di procedibilità della domanda (Trib. Roma 29 settembre 2014, in Dir. Giust., 2014).
In secundis, poi, stando sempre al tenore letterale del disposto normativo, all'incontro col mediatore devono partecipare le parti personalmente (per quanto sempre assistite dall'avvocato).
Trasparente è la previsione dettata dal comma 1° dell'art. 8 che, lessicalmente, scinde la presenza della parte (personalmente) da quella del difensore per la partecipazione agli incontri di mediazione. Entrambi devono congiuntamente partecipare al primo incontro ed a quelli successivi (“ le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato”).
Non avrebbe d'altro canto senso logico prevedere l'attività informativa che il mediatore è tenuto ad esplicare in sede di primo incontro se non in un'ottica informativa a beneficio della parte personalmente comparsa. Posto che il difensore, in quanto mediatore di diritto e titolare degli obblighi informativi ex art. 4, comma 3, nei confronti del cliente, non abbisogna di informazione su funzione e modalità di svolgimento della mediazione.
Premesso ciò, nell'ottica di garantire lo “svolgimento della mediazione” e considerare attuata la condizione di procedibilità della domanda, appare indispensabile che al primo incontro innanzi al mediatore siano presenti le parti personalmente assistite dal difensore, non essendo sufficiente che compaia unicamente il difensore, nella veste di delegato della parte (Trib. Bologna 5 giugno 2014, in www.Giuraemilia.it.). Laddove non tutte le parti siano

presenti, sarà onere del mediatore aggiornare l'incontro invitandole a comparire personalmente.
In taluni precedenti giurisprudenziali si legge l'affermazione secondo cui la partecipazione in mediazione costituisce attività personalissima che la parte non può delegare al difensore, pena pronunzia di improcedibilità della domanda, non ritenendosi in tal caso espletata la procedura compositiva e di conseguenza assolta la condizione di procedibilità (Trib. Vasto 9 marzo 2015, in Dir giust.; Trib. Pavia 9 marzo 2015, in www.Altalex).
Premesso ciò, per la necessaria partecipazione personale delle parti agli effetti del soddisfacimento della condizione di procedibilità, si sta orientando, in modo sempre più convinto, la prassi giurisprudenziale dell'ultimo anno, inaugurata dal Tribunale di Firenze (Trib. Firenze 19 marzo 2014, in Giustizia civile com., 2014, con nota adesiva di MASONI, La nuova mediazione delegata, dove eravamo rimasti ?; in Giur. it., 2015, 639, con nota di BENIGNI, La condizione di procedibilità nella mediazione disposta d'ufficio dal giudice; Trib. Firenze 26 novembre 2014, in Adrintesa.it.; in www.mondoadr.it; Trib. Pavia 9 marzo 2015).
II. Tenuto conto che, nella specie, innanzi al mediatore, come si legge nel verbale negativo depositato in atti, è comparso l'avv. Morandi, unitamente al sig. Filippi Giuliano, mentre per il convenuto è comparsa (unicamente) l'avv. Maria Assunta De Luca per il chiamato in mediazione con delega e, pertanto, non anche quest'ultima personalmente, devesi disporre un nuovo incontro di mediazione, non essendo allo stato integrata la condizione di procedibilità della domanda, per esssere Esperita si deve svolgere tutta la Mediazione, non basta il 1° incontro;

P.Q.M.

dispone che la parte più diligente depositi nuova istanza di mediazione innanzi all'organismo di mediazione nei quindici giorni successivi alla comunicazione di questo provvedimento.
Rimette le parti avanti a sé per discussione all'udienza del 13 gennaio 2017 h. 10,00.

 

23/06/2016: Mediazione: sanzione per l’assente anche se vince la causa;

Ultimo aggiornamento Domenica 03 Luglio 2016 14:15 Scritto da Administrator Martedì 28 Giugno 2016 12:54

STUDIARE BENE:

Da Studiare bene per i Mediatori: La mancata partecipazione alla procedura di mediazione comporta una sanzione anche se la parte convenuta in causa vince il successivo giudizio in tribunale, e le Parti devono non solo inviare il documento adesione ma il documento adesione con il bonifico allegato, (Le spese sono sempre scritte sulla Notifica inviata alle Parti). Una volta inanzi al Mediatore durante l'incontro se si prosegue o si fissa un secondo incontro Le Parti dovranno già aver pagato l'indennità prevista, in  caso di accordo Le parti prima di sottoscrivere l'accordo dovranno pagare un ulteriore somma pari ad 1/4 (25%), sull'importo indennità, (Le indennità saranno detraibili sotto forma di credito d'imposta come da art. 20 D.Lgs. 28/10 s.m.i. )

Partecipare all’ incontro di mediazione obbligatoria, fissato prima della causa, è essenziale: chi, infatti, non interviene o si limita a delegare il proprio avvocato senza essere personalmente presente subisce le sanzioni anche in caso di vittoria del successivo giudizio in tribunale. In pratica, la parte che ha disertato la mediazione deve comunque pagare la multa allo Stato nonostante il giudice le abbia dato ragione. È quanto si evince da una recente sentenza del Tribunale di Roma [1].

Le sanzioni per la mancata partecipazione all’incontro di mediazione

Qualora la lite verta su determinati settori del diritto, chi inizia la causa (cosiddetto attore) ha l’obbligo di tentare una conciliazione con la futura controparte processuale (cosiddetto convenuto), innanzi a uno degli organismi di mediazione con sede nel luogo ove si trova il tribunale di competenza. Quest’obbligo viene detto “condizione di procedibilità”: il che significa che se la causa viene intrapresa senza aver avviato il tentativo di conciliazione, il magistrato non può esaminare la domanda e deve necessariamente rigettarla. Si tratta di una sorta di “sanzione” per chi non ha inteso applicare la regola della mediazione, regola rivolta a ridurre il contenzioso nelle aule giudiziarie.

Diverso è il discorso per il convenuto: poiché in questo caso, egli è la parte che “subisce” la causa e che, molto probabilmente, ne farebbe volentieri a meno, la sanzione per non essersi presentato all’incontro di mediazione non può essere l’improcedibilità della domanda giudiziale (poiché ne riceverebbe un vantaggio). Così la legge stabilisce, in tale caso, l’applicazione di una sanzione economica da pagare allo Stato, una vera e propria multa.

Ebbene, con la sentenza in commento, viene specificato che tale multa scatta anche qualora il convenuto vinca la causa. E questo perché l’obbligo di partecipare alla mediazione – per non ingolfare i tribunali – prescinde dalle ragioni concrete nella diatriba con la controparte.

La mediazione delegata

Le stesse regole valgono nel caso di mediazione delegata. Si definisce tale quell’invito a effettuare la mediazione che il giudice è libero di rivolgere alle parti nel corso della causa. Più che un invito, si tratta anche in questo caso di un vero e proprio ordine. E, quindi, in caso di inottemperanza, scattano le sanzioni che abbiamo appena viste, diverse per attore (improcedibilità della domanda) e convenuto(sanzione economica).

A quanto ammonta la multa per la mancata partecipazione alla mediazione?

La legge stabilisce che chi non partecipa alla mediazione demandata dal giudice deve essere condannato a pagare una somma pari a lcontributo unificato dovuto per il giudizio in corso. Anche se non risulta soccombente nella lite. Questa sanzione, infatti, prescinde dall’esito del processo.

La condanna alle spese.

Questa condanna prescinde e può aggiungersi a quella che il giudice deve applicare in caso di soccombenza della causa. Chi perde il giudizio infatti paga le spese processuali salvo alcuni rari casi. Non solo. Se il magistrato ritiene che la parte ha partecipato alla causa con dolo o colpa grave (intraprendendo così un “giudizio temerario”) deve applicare un’ulteriore e terza sanzione [2] dovuta a titolo di risarcimento del danno per responsabilità processuale aggravata(essa, ovviamente, presuppone la soccombenza nel giudizio).


LA SENTENZA

TRIBUNALE di ROMA SEZIONE Sez.XIII° N. RG.22951-09 REPUBBLICA ITALIANA

SENTENZA

La motivazione che segue è stata redatta ai sensi dell’art.16-bis, comma 9-octies (aggiunto dall’art. 19, comma 1, lett. a, n. 2-ter, D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 132) decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 secondo cui gli atti di parte e i provvedimenti del giudice depositati con modalita’ telematiche sono redatti in maniera sintetica.

Poiché già la novella di cui alla l.. 18 giugno 2009, n. 69 era intervenuta sugli artt.132 cpc e 118 att.cpc , prevedendo che la sentenza va motivata con una concisa e succinta esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, occorre attribuire al nuovo intervento un qualche significato sostanziale, che tale non sarebbe se si ritenesse che l’innovazione ultima sia puramente ripetitiva – mero sinonimo- del concetto già precedentemente espresso.

La necessità di smaltimento dei ruoli esorbitanti e le prescrizioni di legge e regolamentari (cfr. Strasburgo 2) circa la necessità di contenere la durata della cause, impongono pertanto applicazione di uno stile motivazionale sintetico che è stile più stringente di previgente alla disposizione dell’art. 19, comma

1, lett. a, n. 2-ter, d.l.83/2015.

*

-1- I Fatti

La domanda dell’attrice risulta fondata nei limiti di quanto di seguito precisato.
D.A. lamenta che avendo subito danni alla persona a causa della caduta provocata da una buca, e necessitando di un intervento chirurgico per la ricostruzione del legamento crociato ginocchio destro, vi si era sottoposta presso la Casa di Cura P.., in data 5.12.2000 con l’intervento del chirurgo prof. P.P..
Poiché non aveva trovato alcun beneficio dall’intervento che ad avviso dei specialisti prof.ri M. e prof. P. – dalla stessa attrice in momenti diversi consultati – era stato eseguito in modo imprudente ed erroneo, era stata costretta a sottoporsi ad altro intervento chirurgico in data 14.3.2001 presso Villa …
Chiedeva pertanto il risarcimento dei danni alla persona subiti nonché il ristoro delle spese erogate per gli interventi (che però, ad esclusione dell’intervento del P., neppure allegava)
I convenuti ed la terza chiamata resistevano.
Il medico contestando l’addebito di errore professionale e dichiarando di non aver mai ricevuto la messa in mora stragiudiziale di D.A..
La casa di cura contestando ogni addebito e chiedendo in caso di condanna la specificazione del riparto delle rispettive responsabilità(medico-struttura).

L’assicurazione, chiamata in causa dal chirurgo, eccepiva la prescrizione del diritto del chiamante a fare valere la polizza assicurativa; mentre il P. affermava che non aveva mai ricevuto la notificazione stragiudiziale del 9.2.2006 dell’A. in quanto prestava servizio solo “una o due volta alla settimana” presso la casa di cura….

-2- L’ordinanzadel11.2.2015dimediazionedemandatadalgiudice

Il Giudice con l’ordinanza del 11.12.2015 così provvedeva:

Si provvederà solo all’esito dell’eventuale prosieguo sulla istanza dell’assicurazione diretta a fare emergere gli atti relativi al risarcimento del danno percepito dall’attrice dall’assicurazione nell’ambito del sinistro che ha dato luogo agli interventi per cui è causa.

Ciò in quanto si ritiene che le parti ben potrebbero pervenire ad un accordo conciliativo.
Apportatore di utilità per ognuna di esse.
Ed infatti oltre all’aspetto della durata della causa – beninteso, di questa come di ogni altra – che può penalizzare, sia pure in modo diverso, ciascuno dei contendenti, incombe sempre il rischio del risultato ultimo (che non è solo la sentenza, ma gli eventuali successivi gradi di giudizio nonché, per chi spetti, in caso di non volontario adempimento, i tempi ed icosti dell’esecuzione coattiva). In definitiva l’alternativa all’accordo è che l’esito del giudizio possa, per ciascuna delle parti, essere diverso e peggiore di quello ambito circostanza questa niente affatto anomala ma insita nella natura stessa della giurisdizione.

Al contrario, allo stato odierno degli atti, con la proposta del giudice, le parti possono predeterminare i risultati del percorso, valutarne da subito la convenienza e beneficiarne degli effetti.
Nell’ipotesi che taluna delle parti non sia disponibile ad aderire all’accordo, ne dovrà essere esposto a verbale il motivo in modo specifico, in modo da consentire al giudice di regolare, con la sentenza, le posizioni delle parti secondo giustizia (che in questo caso potrebbe equivalere a sanzionare la irragionevolezza del rifiuto ed il pregiudizievole disinteresse alla trattativa traendone le debite conclusioni a mente dell’art.91 e co.III° dell’art.96 cpc nonché delle altre norme in materia di A.D.R. così come previste dalla legge e sviluppate dalla giurisprudenza, massime di questo giudice)

In particolare si formula la proposta in calce sviluppata, che è parte integrante di questa ordinanza.
Benchè la legge non preveda che la proposta formulata dal giudice ai sensi dell’art.185 bis cpc debba essere motivata (le motivazioni deiprovvedimenti sono funzionali alla loro impugnazione, e la proposta ovviamente non lo è, non avendo natura decisionale); tuttavia si indicano alcune fondamentali direttrici che potrebbero orientare le parti nella riflessione sul contenuto della proposta e nella opportunità e convenienza di farla propria, ovvero di svilupparla autonomamente.

Sotto tale ultimo profilo, vale a dire la possibilità che le parti, assistite dai rispettivi difensori, possano trarre utilità dall’ausilio, nella ricerca di un accordo, ed anche alla luce della proposta del giudice, di un mediatore professionale di un organismo che dia garanzie di professionalità e di serietà, è possibile prevedere, anche all’interno dello stesso provvedimento che contiene la proposta del giudice, un successivo percorso di mediazione demandata dal magistrato.

Alle parti si assegna termine fino alla data del 28.2.2015 per il raggiungimento di un accordo amichevole sulla base di tale proposta.
Dalla eventuale infruttuosa scadenza del suddetto termine, decorrerà quello ulteriore di gg.15 per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell’art.5 del decreto; con il vantaggio di poter pervenire rapidamente ad una conclusione, per tutte le parti vantaggiosa, anche da punto di vistaeconomico e fiscale (cfr. art.17 e 20 del decr.legisl.4.3.2010 n.28), della controversia in atto.

Vanno, ancora, avvertite le parti che:
a. la proposta del giudice che segue è permeata da un contenuto di equità e che oltre a ciò l’esito dell’ulteriore corso della causa, laddove mancasse l’accordo, non consente a ciascuna delle parti di considerare definitivamente stabilizzati, nel bene e nel male, i suoi contenuti;
b. ai sensi e per l’effetto del secondo comma dell’art.5 decr.lgsl.28/’10 come modificato dal D.L.69/’13 è richiesta alle parti l’effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata e che la mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo taluna interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa.
c. Viene infine fissata un’udienza alla quale in caso di accordo le parti potranno anche non comparire; viceversa, in caso di mancato accordo, potranno, volendo, in quella sede fissare a verbale quali siano state le loro posizioni al riguardo, anche al fine di consentire l’eventuale valutazione giudiziale della condotta processuale delle parti ai sensi degli artt.91 [1] e 96 III° cpc [2]

eproponeva

il pagamento a favore di D.A. ed a carico di P.P., Casa di Cura e spa .. Assicurazioni, della complessiva somma di €.8.000,00 di cui la metà a carico della spa Casa di Cura .. e l’altra metà a carico 50% ciascuno P. P. e spa Assicurazioni;

Oltre al pagamento, a carico delle stesse parti, delle spese di causa a favore dell’attrice per l’importo di €.4.000,00 oltre ad €.600,00 per spese oltre IVA CAP e spese generali; nonché spese di consulenza tecnica di ufficio

disponendo in mancanza di accordo la mediazione della controversia.

Alla quale mediazione partecipava ritualmente l’attore ed il P. mentre la Casa di Cura e l’Assicurazione, di cui risulta la rituale comunicazione delle convocazioni, non comparivano.

Mentre la Casa di Cura si limitava a non comparire, la spa …(assicurazione) inviava in data 18.3.2015 all’Organismo di mediazione una comunicazione, nella quale esponeva che l’ipotesi di definizione transattiva formulata dal giudice riguarda la casa di cura ed il medico e non concerne la… Assicurazioni che nel giudizio in corso ha eccepito la sussistenza della prescrizione dei diritti dell’assicurato ex art. 2952 cc.

-3- Il merito della causa

Nel merito della causa e delle censure all’operato del chirurgo operante non si può che convenire conle deduzioni dell’A.

L’intervento chirurgico da parte del prof.P. P. sulla persona dell’attrice è stato, per come impostato ed eseguito, viziato da imperizia.

Si verte, come da giurisprudenza consolidata, in ambito contrattuale e la prestazione sanitaria, che per la specializzazione del medico era esigibile con ben altra qualità, non ha raggiunto il risultato normale che era legittimo attendersi (e che di fatto a seguito del successivo intervento riparatore ad opera del prof. M. è stato conseguito)

Invero secondo la condivisibile relazione del C.T.U, dott.Carlo Maria Oddo, indagine immune da errori e vizi tecnico-logico-giuridici, e le cui precise motivazioni non hanno trovato confutazione:

Mentre il trattamento del LCA è sempre chirurgico, il trattamento del LCM conservativo con buon out-come mediante l’utilizzo di ginocchiera articolata lunga sbloccata per almeno 40 giorni. Il presidio, consentendo i movimenti di flesso- estensione, favorisce la formazione di una cicatrizzazione della lesione con “cicatrice funzionale” a buona tenuta meccanica.

Nel caso in esame aver immobilizzato il ginocchio destro avrebbe potuto causare un pregiudizio nella guarigione fisiologica del LCM che tuttavia all’atto della visita non si è rilevato significativo.

L’immobilizzazione dell’artotuttavia causava perdita di tono muscolare a livello de quadricipite femorale.

L’aver effettuato un intervento di ricostruzione del LCA su ginocchio immobilizzato da circa un mese e con apparato muscolare ipotonico costituisce la premessa di un fallimento, ovvero di un cattivo risultato.

Per tale ragione si ravvisano profili di criticità nell’operato del Dott. P. pure informato in merito alla pregressa immobilizzazione dell’arto, nell’aver programmato un intervento chirurgico, di ricostruzione di LCA, senza provvedere preventivamente al recupero del tono muscolare tramite programma di FKT.

In merito all’indicazione all’intervento chirurgico, questa è stata corretta, fermo restando che non si evince dal consenso informato il tipo di tecnica che sarebbe stata utilizzata, ovvero se con prelievo di tendine rotuleo o del semitendinoso e gracile duplicati.

Il prelievo di tendine rotuleo con bratta ossea tibiale e rotulea prevede una incisione anteriore lunga almeno 6-7 cm, e comporta spesso presenza di fastidioso dolore anteriore del ginocchio in zona donatrice che può persistere per anni o a volte per sempre.

Il prelievo dei tendini del semitendinoso e del gracile invece comporta una piccola incisione mediale in corrispondenza della zampa d’oca, lunga circa 3-4 cm, migliore esteticamente, e soprattuttonon comporta disturbi dolorosi post-operatori nella regione anteriore del ginocchio. Queste due diverse tecniche di prelievo del trapianto danno risultati funzionali pressoché identici.

Sull’esecuzione dell’intervento, effettuato dal Dott. P. in data 15/12/2000 presso la Casa di Cura .., si ravvisa un errore di posizionamento della vite di fissazione tibiale che appare essere troppo anteriore e mediale.

Ciò produceva un effetto di “impingement” con la gola femorale, impedendo la completa estensione del ginocchio e favorendo la rottura del trapianto. Questo errore costituisce pertanto il motivo della difficoltà di estensione del ginocchio e della persistenza della flessione.

Generalmente a termine di intervento di ricostruzione di LCA il ginocchio deve essere immobilizzato in tutore articolato, bloccato in estensione o in flessione di pochissimi gradi.

Non è possibile trarre alcuna informazione su questo aspetto poiché nella cartella clinica non vi è alcuna annotazione in proposito.

Stando alle dichiarazioni della paziente, nel post operatorio il ginocchio veniva lasciato “flesso” con il vecchio apparecchio gessato che veniva poi sostituito dal tutore due giorni dopo l’intervento.

Il posizionamento errato del ginocchio nel post-operatorio e la sua mancata protezionesollecitavano il neo-legamento e inducevano stress sulla fissazione, provocandone l’allungamento.

Dunque in questa seconda fase del trattamento sono ravvisabili profili di criticità poiché la non corretta tutela del ginocchio agiva da ulteriore elemento di pregiudizio sul trapianto già di per sé instabile per le ragioni succitate.

Non vi sono indicazioni circa la prescrizione della profilassi con antitrombotico alla dimissione della paziente.

Dalla scheda di dimissione non si evince che la prescrizione sia stata effettuata, e la paziente lo conferma.

Si evince dalla documentazione che l’antitrombotico veniva prescritto dal suo medico curante in presenza di tumefazione della gamba e dolore

La profilassi antitrombotica deve essere continuata per almeno 3 settimane dall’ intervento. Il dolore e la difficoltà nel mobilizzare il ginocchio operato (a causa del mal posizionamento dell’innesto) e la prescrizione di riposo da parte del Dott. P. (secondo le dichiarazioni della paziente) avrebbero potuto favorire, unitamente alla mancata profilassi antitrombotica, la comparsa di una TVP, tuttavia a quanto risulta dal documentale l’evento avverso non si verificava. La diagnosi formulata sia dal Prof. P.P. M. che dal Prof. P. sono corrette e condivisibili, da qui la necessità del 2° trattamento chirurgico cui lapaziente veniva sottoposta.

L’intervento effettuato dal Prof. M. migliorava la funzionalità del ginocchio. La precisa consistenza degli errori del P. sono così compendiate dal C.T.U.:

mancata idonea preparazione kinesiterapica del ginocchio e potenziamento muscolare preoperatorio della coscia. Questo fattore ha certamente compromesso il risultato del trapianto;

errore di posizionamento del tunnel tibiale che è risultato anteriorizzato e medializzato, causa di attrito con la gola femorale e di incompleta e difficoltosa estensione con allentamento dell’innesto;

mancata informazione del tipo di trattamento fisiokinesiterapico alla dimissione dopo l’intervento.

Poiché però a seguito della revisione chirurgica operata dal prof.M. la paziente recuperava piena funzionalità del ginocchio con limitazioni compatibili e sovrapponibili a qualsiasi esito di intervento di ricostruzione di LCA (non va dimenticato che la causa della lesione è estranea all’attività del medico), va riconosciuto alla stessa il solo danno temporaneo che si determina in gg.60 per l’ITA e in gg.60 per la ITP (in perfetto accordo con quanto esattamente valutato dal C.T.U.)

Il primo intervento chirurgico è stato quindi produttivo di una spesa inutile non avendo a fronte dell’esborso dell’A., la pazientebeneficiato di una prestazione idonea. L’inadempimento è fonte di un risarcimento pari alle somme erogate al chirurgo che ammontano ad €.4.000,00 (fattura n.918 del 18.12.2000)

Per quanto riguarda la quantificazione del danno, è nota la giurisprudenza, che si condivide, predicativa della unitarietà del danno non patrimoniale e della necessità che si evitino duplicazioni di poste, mascherate sotto nomi diversi.

E’ altrettanto nota la giurisprudenza che segnala la necessità, una volta individuato, il valore del risarcimento attribuibile con il sistema tabellare (che è quello in uso, con quelle romane, presso il tribunale capitolino), di valutare la opportunità di diminuire o aumentare l’ammontare del risarcimento in relazione alle circostanze tutte del caso, ove e nella misura che siano accertate e riconosciute, al fine della migliore quanto possibile, personalizzazione del ristoro.

Così ricostruito l’evento ed il danno conseguenza, applicate come per legge le tabelle per le micropermanenti (ed invero poiché nel caso di responsabilità medico professionale collocabile nell’ambito delle micropermanenti il risarcimento va stabilito per legge in base alle tabelle ministeriali da 1% a 9%, è logica e coerente conseguenza che identica soluzione valga per le correlative invalidità temporanee nel caso che la IP

siapari come in questo caso a zero) non risultano voci di danno non ristorate (ed invero non è stata allegata in modo circostanziato, in modo tale da poter essere la richiesta accolta almeno in via di presunzione, l’esistenza di un danno morale)

E pertanto:

-Invalidità temporanea di gg.60 (al 100%) e gg 60 (al 50%) L’ammontare del risarcimento viene così determinato:

-invalidità temporanea: €. 5.500,00

Le somme riconosciute sono la risultanza della rivalutazione alla data della decisione (secondo le tabelle aggiornate): ed invero solo attraverso il meccanismo della rivalutazione monetaria è possibile rendere effettivo il principio secondo cui il patrimonio del creditore danneggiato deve essere ricostituito per intero (quanto meno per equivalente); essendo evidente che, pur nell’ambito del vigente principio nominalistico, altro è un determinato importo di denaro disponibile oggi ed altro è il medesimo importo disponibile in un tempo passato).

A tali somme sono stati aggiunti gli interessi legali.

Infatti è doveroso riconoscere l’ ulteriore danno consistente nel mancato godimento da parte del danneggiato dell’equivalente monetario del bene perduto per tutto il tempo decorrente fra il fatto e la sua liquidazione. Ed invero devesi a tale fine fare applicazione delle presunzioni semplici in virtù delle quali non sipuò obliterare che ove il danneggiato fosse stato in possesso delle somme predette le avrebbe verosimilmente impiegate secondo i modi e le forme tipiche del piccolo risparmiatore in parte investendole nelle forme d’uso di tale categoria economica (ad esempio in azioni ed obbligazioni, in fondi, in titoli di Stato o di altro genere) ricavandone i relativi guadagni. Con tali comportamenti oltre a porre il denaro al riparo dalla svalutazione vi sarebbe stato un guadagno (che è invece mancato) che pertanto è giusto e doveroso risarcire, in via equitativa, con la attribuzione degli interessi legali.

Il calcolo di tali interessi viene effettuato in virtù della sentenza del 17.2.1995 n.1712 della Suprema Corte procedendo prima alla devalutazione delle somme alla data del fatto, importi che erano stati rivalutati alla data della sentenza; e successivamente calcolando sugli importi rivalutati anno per anno i relativi interessi legali ai tassi stabiliti per legge anno per anno, senza alcuna capitalizzazione.

In definitiva quindi all’attrice spetta complessivamente la somma di €.12.300,00 = oltre interessi legali fino al saldo al cui pagamento il medico e la casa di cura [3] convenuti vanno condannati in solido (fermo restando che nei rapporti interni la responsabilità della casa di cura va limitata al 20% a carico della casa di cura che ha comunque, pur nonessendo emersi deficit specifici a suo cario, il compito di selezionare, controllare ed adeguare costantemente la scelta dei medici che operano al suo interno, quale che sia il rapporto che intercorre fra la prima ed i secondi)

L’eccezione del P. di non aver ricevuto la notifica dell’atto stragiudiziale di messa in mora non può essere condivisa.

Se si leggono le cartoline di ricevimento postali delle raccomandate inviate alla casa di cura ed al P. dall’attrice si legge un preciso e significativo distinguo:

quanto alla notifica alla casa di cura si dà atto che la missiva è stata ricevuta da un dipendente della struttura.

Nel caso invece del prof.P. la messa in mora è stata consegnata alla SEGRETARIA del medico.

Il che ha una sua perfetta logica se si pone mente al fatto che il P. aveva un suo ufficio, cioé uno studio, all’interno della casa di cura…, come affermato e descritto dall’A. e mai smentito dal P.

Inoltre la notifica a luogo di lavoro, dove il destinatario presti servizio non necessariamente giornaliero, come nel caso del P. è del tutto legittima e regolare non essendo previsto dalla legge che la notifica debba essere prioritariamente tentata presso l’abitazione.

Ed ancora, il P. non ha neppure richiesto di provare il contrario di ciò che risulta per tabulas (vale a dire ,la ricezione della notifica), che va presunta juris tantum sulla base delle ricordate risultanze della relata di notifica postale.

Ed infine, è ragionevole ammettere che la segretaria di un noto medico e professore di una altrettanto nota e prestigiosa clinica privata (non di un ospedale pubblico nel quale purtroppo si accetta come notorio un certo livello di disordine e affrettatezza), possa aver “dimenticato” di consegnare al professore un piego a lui diretto che recava la scritta (cfr. busta verde in atti) “Corte di appello di Roma servizio notificazione atti giudiziari” ?

Non è ragionevole e non è credibile.

Ne consegue che la domanda di garanzia avverso la spa…Assicurazioni, abbondantemente prescritta, va rigettata.

-4-

Le spese (che vengono regolate secondo le previsioni – orientative per il giudice che tiene conto di ogni utile circostanza per adeguare nel modo migliore la liquidazione al caso concreto- della l.24.3.2012 n.27 e del D.M. Ministero Giustizia 10.3.2014 n.55) seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

In particolare, per quanto riguarda la Casa di Cura, si tiene conto, nella determinazione dell’ammontare dei compensi, della condotta processuale censurabile tenuta dalla stessa che non ha partecipato senza alcuna ragione alla mediazione disposta dal giudiceQuanto alla spa Assicurazioni vanno compensate, pur in presenza di rigetto della domanda di garanzia oggetto della chiamata in causa del P.

Ed invero la compagnia assicuratrice che ha posto in essere una condotta processuale ingiustificata e renitente non presentandosi in mediazione nonostante l’ordine del giudice (che all’evidenza non la esonerava affatto dal partecipare alla mediazione, contrariamente da quanto apoditticamente ed erroneamente affermato dall’assicurazione nella comunicazione inviata all’organismo).

L’ordine ai sensi dell’art. 5 co. II° cpc non poteva che riguardare infatti tutte le parti e ciò: per ragioni sia formali che sostanziali.

Ed invero, come si legge nell’ordinanza l’assicurazione era direttamente coinvolta dal giudice nell’articolato percorso conciliativo [4] che prevedeva per le parti la possibilità di un accordo sulla proposta del giudice ed in mancanza la mediazione

Dal punto di vista sostanziale poi, non v’è chi non veda la gravità della condotta renitente dell’assicurazione la cui assenza è stata causa primaria del fallimento del percorso di mediazione.

Infatti, in assenza del chiamato in causa (garante) non si vede come si sarebbe potuto raggiungere un accordo valido ed efficace.

L’assicurazione, attesal’ingiustificatezza dell’assenza va condannata al pagamento di una somma pari al contributo unificato, mentre solo in virtù della mancata soccombenza non viene condannata ex art. 96 III° per una condotta sicuramente censurabile sotto il profilo della mancata ottemperanza all’ordine del giudice di partecipare alla mediazione demandata (cfr. giurisprudenza risalente sul punto, fra le tante Tribunale di Roma giudice Moriconi sentenza n. RG.59487-11 n.25218/15 del 17.12.2015 , reperibile per esteso in ogni sito web, fra i tanti vedi http://www.spfmediazione.it/2016/01/02/roma- capitale-condannata-a-e-8-000-ex-art-96-iii-co-c-p-c-per-mancata-partecipazione-alla- mediazione-ordinata-dal-giudice )

Tale distinguo (condanna al pagamento del contributo unificato ed esonero dalla condanna per responsabilità aggravata) ha una precisa ragione d’essere (formale) nella legge (art. 96 co.III cpc) che prevede e postula la soccombenza del soggetto che ha posto in essere la condotta censurabile alla stregua di tale norma.

Al contrario di quanto previsto dall’art. 8 co. IV bis del decr.lgsl.28/10 che con perfetta simmetria con la natura dell’istituto (della mediazione) ne prescinde.

La valutazione della ingiustificatezza della condotta (consistente nella mancata partecipazione alla mediazione) infatti non attiene al merito, o in altreparole, alla ragione o al torto della parte.

E men che meno è predicabile con valutazione EX POST.

E’ agevole spiegarne il motivo rimanendo alla fattispecie.

Il giudice, applicando la legge con scienza e coscienza, ha soppesato i pro ed i contro delle tesi e degli argomenti, divergenti sul punto, delle parti ed è pervenuto alla decisione di ritenere provato che il medico avesse avuto cognizione della messa in mora. Si può escludere che in appello vi sia un diverso opinamento ?

Si può escludere che venga in quella sede valorizzata la circostanza presuntiva secondo la quale un chirurgo ortopedico che riceva e abbia contezza di una messa in mora notificatagli da un avvocato, in un’epoca quale quella attuale dove le cause per

responsabilità medica sono all’ordine del giorno, verosimilmente si precipiterà a comunicarlo alla sua assicurazione, alla quale peraltro paga salatissimi premi ?

Ecco perché la spa …Assicurazioni doveva andare in mediazione.

Che ha lo scopo di porre definitivamente fine alla lite.

Per la medesima ragione è incontrovertibile che la valutazione della ingiustificatezza dell’assenza in mediazione prescinde dall’esito del giudizio e va valutata ex ante.

E de hoc satis.

La sentenza è per legge esecutiva.-

P.Q.M.

Definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta,

così provvede:

CONDANNA, in solido, P.P. e la Casa di Cura … al pagamento in favore di D. A. della

complessiva somma di €.12.300,00 oltre interessi legali dalla data della sentenza al saldo; somma che va ripartita nei rapporti interni come precisato in motivazione (80% P. e 20% Casa di Cura);

CONDANNA P. P. al pagamento delle spese di causa, che liquida in favore di D. A. per compensi in complessivi €.9.000,00 oltre IVA, CAP e spese generali; oltre alla metà delle spese di consulenza di ufficio a carico definitivo del convenuto P.;

CONDANNA la Casa di Cura ….al pagamento delle spese di causa, che liquida in favore di D.A. per compensi in complessivi €.9.000,00 oltre IVA, CAP e spese generali; oltre alla metà delle spese di consulenza di ufficio a carico definitivo della convenuta Casa di Cura;

CONDANNA la Casa di Cura … al pagamento ai sensi dell’art.96 co.III° in favore di D.A.della somma di €.9.000,00;

RIGETTA ogni altra domanda dell’A.;

RIGETTA la domanda di garanzia di P. P. nei confronti della spa… Assicurazioni;

COMPENSA le spese di causa fra P. P. e la spa.. Assicurazioni;

CONDANNA la spa …Assicurazioni al pagamento in favore dell’Erario di una somma

corrispondente alcontributo unificato dovuto per il giudizio, mandando alla

cancelleria per la riscossione;

SENTENZA esecutiva

Roma lì 23.6.2016 Il Giudice dott.cons.Massimo Moriconi:

[1] Art.91 co.1° seconda parte cpc : se accoglie la domanda in misura non superiore all’eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta, salvo quanto disposto dal secondo comma dell’articolo 92

[2] Art.96 III° cpc: in ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata

[3] Poiché nessuna parte ha eccepito sulla questione, il giudice omette di prendere provvedimenti ablativi sulla presenza di un soggetto che non doveva evidentemente essere evocato in giudizio nei termini in cui è stato fatto: si vuole dire che la Casa di Cura etc. è solo un nome senza che ad esso corrisponda una persona giuridica che evidentemente è la società che la gestisce e che doveva essere citata ma non lo è stata. Tuttavia applicando i principi della tutela della buona fede del terzo e dell’apparenza, ed atteso che nessunacontestazione, in nessuna occasione, vi è stata da parte della Casa di Cura convenuta sulla sua identificazione (quanto meno astratta) come soggetto responsabile, cioé sulla legittimazione passiva, non si ritiene che sussista ostacolo alcuno né alla condanna di tale soggetto né al definitivo carico della sentenza sull’ente (società) che tale Casa di Cura gestisce.

[4] ….il pagamento a favore di D.A.ed a carico di P.P., Casa di Cura .. e spa … Assicurazioni, della complessiva somma di €.8.000,00 di cui la metà a carico della spa Casa di Cura .. e l’altra metà a carico 50% ciascuno P. P. e spa.. Assicurazioni

 

11/06/2016: ADR: ecco gli incentivi alla mediazione previsti dal nuovo decreto in arrivo;

Ultimo aggiornamento Sabato 11 Giugno 2016 07:47 Scritto da Administrator Sabato 11 Giugno 2016 07:45

FINALMENTE UN PRIMO PASSO: Il nuovo decreto in arrivo destinato a dare rilievo alle ADR dovrebbe prevedere anche incentivi alla mediazione, sia per gli avvocati che per i magistrati. Ecco qualche anticipazione. Nello specifico, per gli avvocati: le mediazioni che si concluderanno con esito positivo dovrebbero attribuire (il condizionale è d’obbligo in attesa di dati certi) un credito formativo per ogni mediazione, mentre anche per la formazione si prevedono crediti formativi più mirati per i partecipanti. Per quanto riguarda i magistrati, invece, le mediazioni demandate dovrebbero essere comunicate al Giudice in caso di esito positivo e lo stesso verbale positivo varrebbe come provvedimento giurisdizionale (quindi farebbe statistica). 

Previste poi regole più chiare per i mediatori e per i responsabili degli Organismi, mentre si rafforzeranno sempre più i princìpi cardine della mediazione come imparzialità, riservatezza e trasparenza. Probabile l’aumento, inoltre, delle spese di avvio. In tal senso va interpretata anche la stipula dell'accordo (siglato ieri, 8 giugno) tra Osservatorio ADR ed Ente Nazionale per il Microcredito, che prevede il sostegno a quei professionisti legali che siano disposti a specializzarsi nel campo delle ADR.

In realtà è, questa, una strada che già viene percorsa da tempo, con intenti anticipati sia dal Guardasigilli, Andrea Orlando, che dal sottosegretario di Stato presso il ministero della Giustizia, Cosimo Maria Ferri in occasione di diversi eventi istituzionali. Il primo ha già fatto sapere in più occasioni di pensare ad un ulteriore allargamento delle materie obbligatoriamente destinate alla mediazione oltre che ”al potere già oggi attribuito al giudice di imporre le parti del giudizio e di attivare il procedimento dove ne veda i presupposti”. Da qui l’istituzione di una commissione di studi presso il Ministero avvenuta nei mesi scorsi proprio per favorire le Alternative Dispute Resolutions

Cosimo Maria Ferri, invece, oltre a sottolineare spesso l’importanza di costanti interventi di incentivazione e di un rafforzamento della fiducia da parte dei cittadini”nella sicurezza e nella tutela stragiudiziale”, insiste sul ruolo del primo incontro per il tentativo di mediazione, il quale ”non deve essere inteso come semplice passaggio formale, alla sola presenza degli avvocati, ma dovrà essere percepito con maggiore attenzione e partecipazione”.

 

E dopo bruxelles, i giudici, i cittadini anche di seguito Il contributo di Confindustria alla mediazione, Studiare bene in particolare il Pag.1 Pag. 2;

Ultimo aggiornamento Mercoledì 08 Giugno 2016 13:07 Scritto da Administrator Mercoledì 08 Giugno 2016 12:32

Ecco  contributo di Confindustria redatto per la "Commissione di studio per la riforma degli strumenti ADR". Clicca qui

 

04/06/2016 - MEDIAZIONE sempre prima della negoziazione;

Ultimo aggiornamento Sabato 04 Giugno 2016 06:22 Scritto da Administrator Sabato 04 Giugno 2016 06:20

Tutti ricorderanno che lo avevamo detto in tempi non sospetti, che la negoziazione era un duplicato del DS.Lgs 28/2010 e che è un "papocchio".

La negoziazione genera solo perdita di tempo e confusione e per questo deve essere abolita.

Deve essere espletato sempre prima il tentativo di mediazione, a nostro avviso, a prescindere se, si tratta di mediazione "obbligatoria" o "facoltativa" (art, 2 del citato decreto).

Ecco  l'ordinanza del Tribunale di Verona

 

 

26/05/2016 (Studiare bene per i mediatori) "L'onere del preventivo esperimento del tentativo di Mediazione sussiste anche nei confronti del convenuto che propone una riconvenzionale"

Ultimo aggiornamento Venerdì 27 Maggio 2016 15:27 Scritto da Administrator Venerdì 27 Maggio 2016 15:13

I Magistrati sempre più attenti a Valorizzare l'istituto della mediazione civile e commerciale.

Tribunale Ordinario di Verona del giudice Dott. Massimo Vaccari. L'ordinanza

 

11/05/2016 - Non è affatto Vantaggioso non Presentarsi in Mediazione o non avere Validi motivi per non continuare:

Ultimo aggiornamento Mercoledì 11 Maggio 2016 10:58 Scritto da Administrator Mercoledì 11 Maggio 2016 08:23

Perchè non è Vantaggioso ? Perchè non avere motivi Oggettivi dimostrabili per non continuare con la Mediazione e quindi dovere dichiarare di proseguire comporta sempre il pagamento all'organismo di mediazione dell'indennità spettante al mediatore oltre alla sanzione del doppio del contributo unificato. A pagarne le conseguenze il mal consigliato cittadino. L'ordinanza   del Giudice dott. Fabrizio Pasquale del Tribunale di Vasto fa chiaramente capire che la  “mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione”,  di cui all'art. 8 del D.Lsg 28/2010  deve intendersi riferito non soltanto al primo incontro,  ma anche ad ogni ulteriore fase del procedimento, ivi inclusa - in primis – quella che dà inizio alle sessioni di mediazione effettiva.

 

09-05-2016 - NIENTE MEDIAZIONE? Il locatore paga le spese e non ottiene lo sfratto.

Ultimo aggiornamento Mercoledì 11 Maggio 2016 10:59 Scritto da Administrator Martedì 10 Maggio 2016 05:11

TRIBUNALE DI MANTOVA Seconda CIVILE Trib. del 20.01.2015
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Andrea Bulgarelli, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile di 1° grado iscritta al n. r.g. 1634/2014 promossa da: (…) con i patrocinio dell’avv. (…)
attore
contro
(…)
convenuto
CONCISA ESPOSIZIONI DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
(…) chiedeva la convalida di uno sfratto per l’asserita morosità del conduttore che vi si opponeva.
Il giudice rinviava quindi alla udienza di discussione del 20/01/2015 assegnando ex art. 84 D.L. 69/2013 conv. nella L. 98/2013 il termine di giorni 15 per la presentazione della domanda di mediazione – condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
All’udienza di discussione nessuna delle parti depositava un verbale di un Organismo di mediazione accreditato e il giudice eccepiva la circostanza.
Va dichiarata l’improcedibilità della domanda per mancato espletamento del tentativo obbligatorio di mediazione ai sensi dell’art. 5 D.Lgs. 28/2010.
All’esito, infatti, dell’esaurimento della fase a cognizione sommaria del procedimento, contestualmente al mutamento del rito ai sensi degli artt. 426 e 667 c.p.c., è stato
assegnato alle parti termine per l’instaurazione della procedura di mediazione, rientrando le cause locatizie tra quelle obbligatoriamente assoggettate al predetto onere (in caso di sfratto per morosità una volta disposto il mutamento del rito, ex art. 5, comma 4, lettera b, D.Lgs. 28/2010).
Non avendo, pertanto, le parti dato corso alla procedura, la domanda sottesa all’intimazione di sfratto per morosità deve essere dichiarata improcedibile.
La declaratoria di improcedibilità assume la forma della sentenza, trattandosi di statuizione di ordine decisorio (benché solo in rito).
Le spese di lite si liquidano come da dispositivo e vengono poste a carico di parte intimante, quale parte che con la propria condotta ha dato avvio al procedimento senza poi compiere gli adempimenti necessari per la sua prosecuzione.
In forza, infatti, del criterio generale di cui all’art. 91 c.p.c., le spese di lite vanno poste a carico della parte che, azionando una pretesa accertata come infondata o resistendo ad una pretèsa fondata, abbia dato causa al processo o alla sua protrazione e che debba qualificarsi tale in relazione all’esito finale della controversia. Causare un processo, tuttavia, significa anche costringere alla sopportazione di un’iniziativa giudiziaria rivelatasi incompleta, per la mancata ottemperanza agli oneriprocedurali sottesi alla sua definizione. Se, quindi, è vero che, in generale, il termine per la mediazione viene per legge assegnato ad entrambe le parti, è altrettanto evidente che in assenza di domande riconvenzionali la parte evocata in giudizio può non avere alcun interesse alla procedibilità dell’azione, sicché non sussistono le gravi ed eccezionali ragioni richieste dalla legge per la compensazione.
Le spese vengono liquidate in dispositivo in base ai valori minimi previsti dal D.M. 55/2014 alla luce dell’attività svolta e dello svolgimento del processo.
P .Q.M.
il Tribunale di Mantova in composizione monocratica, nella persona del giudice dott. Andrea BULGARELLI, definitivamente pronunciando sulla domanda, ogni contraria istanza, accezione e deduzione disattese, così provvede:
1. dichiara l’improcedibilità della domanda di risoluzione contrattuale sottesa all’intimazione di sfratto per morosità notificata da (…) a (…);
2. condanna (…) al pagamento in favore di (…) delle spese di lite che si liquidano in euro 811,00 per compenso tabellare per le fasi di studio, introduttiva e decisionale ex art. 4, comma 5, D.M. 55/2014, oltre spese generali (15%) I.V.A. e C.P.A. di legge.
Sentenza resa ex articolo 429 c.p.c., pubblicata mediante lettura in udienza e allegazione al verbale.
Così deciso in Mantova, il 20 gennaio 2015 Depositata in Cancelleria il 20 gennaio 2015.

 

28/04/2016 - L’assenza delle parti, rappresentate dai soli difensori, non può considerarsi mediazione – Tribunale di Busto Arsizio;

Ultimo aggiornamento Giovedì 28 Aprile 2016 06:10 Scritto da Administrator Giovedì 28 Aprile 2016 06:08

Pubblichiamo la sentenza del Tribunale di Busto Arsizio, sez. III Civile, sentenza 21 ottobre 2015 – 3 febbraio 2016, n. 199 del Giudice PUPA

Motivi di fatto e di diritto della decisione

In via preliminare, deve dichiararsi l’improcedibilità della domanda azionata in sede monitoria per la mancata adesione, da parte della Banca creditrice, alla procedura di mediazione obbligatoria prevista dal D,Lgs. n. 28/2010 quale condizione di procedibilità per le controversie in materia di contratti bancari.

Com’è noto, l’eccesso di domanda di giustizia civile in Italia è un problema di cui il legislatore ha preso coscienza solo negli ultimi anni, come si evince dalle ultime riforme che pare abbiano finalmente introdotto nel nostro ordinamento un certo “favor” per la conciliazione delle vertenze; basti pensare, tra l’altro, all’introduzione dell’art. 185-bis C.P,C., che impone al Giudice di formulare ipotesi transattive fino all’udienza di precisazione delle conclusioni, traendo elementi di valutazione dal successivo comportamento delle parti sul punto, nonché alla recentissima riforma che ha introdotto i nuovi istituti del trasferimento alla sede arbitrale di procedimenti pendenti avanti I’A.G. e della negoziazione assistita dall’avvocato per le controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, di contratti di trasporto e subtrasporto, nonché per quelle aventi ad oggetto una domanda di pagamento di somme non eccedenti E 50.000 (D.L. n. 13212014).

In questa ottica non possono ritenersi legittime quelle condotte tenute dalle parti per aggirare l’applicazione effettiva della normativa in materia di mediazione, suscettibili di frustare la finalità stessa dell’istituto, che non può essere quella di introdurre una sorta di adempimento meramente “ritardante” dell’introduzione di determinate categorie di giudizi, bensì quella di condurre i contendenti ad incontrarsi in un “terreno neutro” per “mettere sul tappeto” tutte le questioni pendenti tra loro, magari anche quelle che non sarebbero portate all’attenzione del Giudicante ma che spesso ostacolano il componimento della lite in sede giudiziale.

La mediazione disposta dal Giudice in caso di mancato espletamento della stessa in data anteriore all’instaurazione di un giudizio vertente su una delle materie menzionate dal D.lgs. n. 28/2010 non deve essere vissuta dalle parti come la mera rimozione di un causa dì improcedibilità, ossia un come un formale adempimento burocratico svuotato di ogni contenuto funzionale e sostanziale, ma come un’occasione per cercare una soluzione extra giudiziale della loro vertenza in tempi più rapidi ed in termini più soddisfacenti rispetto alla risposta che può fornire il Giudice con la sentenza, atto che può formare oggetto di impugnazione e che, in caso di mancata attuazione spontanea da parte del soccombente. richiede un’ulteriore attività esecutiva, con conseguente dispendio di tempo e denaro. Ne deriva che non può considerarsi soddisfatta la condizione di procedibilità di cui all’art. 5 del D.lgs. n. 28/2010 in presenza di condotte elusive del dettato normativo e della ratio legis.

Questo Giudice, pertanto, aderisce all’orientamento delineato dal ‘Tribunale di Firenze con l’ordinanza del 19/03/2014, che sottolinea l’importanza di chiarire alle parti come debba essere eseguito l’ordine del Decidente ai tini del perfezionamento della condizione di procedibilità, pervenendo alla conclusione che detta procedura debba essere svolta con la partecipazione personale dei contendenti e sostanziarsi in un effettivo tentativo di mediazione. Sul punto scrive il Tribunale di Firenze:

“A tale conclusione si giunge in base ad un’interpretazione teleologica delle norme che vengono in campo.

L’art. 5, comma 5 bis dlgs. n. 28/2010. dispone: “Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”.

L’art. 8 , in tema di ‘procedimento’, dispone “1. All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la finzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e. nel caso positivo, procede con lo svolgimento’

Come si vede le due norme sono formulate in modo ambiguo: nell’art, 8 sembra che il primo incontro sia destinato solo alle informazioni date dal mediatore e a verificare la volontà di iniziare la mediazione. Tuttavia, nell’art. 5, comma 5 bis. si parla di “primo incontro concluso senza l’accordo”.

Sembra dunque che il primo incontro non sia una fase estranea alla mediazione vero e propria: non avrebbe molto senso parlare di ‘mancato accordo’ se il pruno incontro fosse destinato non a ricercare l’accordo tra le parti rispetto alla lite, ma solo la volontà di iniziare la mediazione vera e propria.

A parte le difficoltà di individuare con precisione scientifica il confine tra la fase cd preliminare e la mediazione vera e propria (difficoltà ben nota a chi ha pratica della mediazione), data la non felice formulazione della norma, appare necessario ricostruire la regola avendo presente lo scopo della disciplina, anche alla luce dei contesto europeo in cui si inserisce (direttiva 2008/52/CE)

In tale prospettiva, ritenere che l’ordine del giudice sia osservato quando i difensori si rechino dal mediatore e, ricevuti i suoi chiarimenti su funzione e modalità della mediazione (chiarimenti per i quali i regolamenti degli organismi prevedono nati un tempo molto limitato), possano dichiarare il rifiuto di procedere oltre, appare una conclusione irrazionale e inaccettabile.

Si specificano di seguito i motivi:

A. i difensori, definiti mediatori di diritto dalla stessa legge, hanno sicuramente già conoscenza della natura della mediazione e delle sue finalità. Se cosi non fosse non si vede come potrebbero fornire al cliente l’ informazione prescritta dall’art. 4, comma 3, del d lgs 28/2010, senza contare che obblighi informativi in tal senso si desumono già sui piano deontologico (art. 40 codice deontologico ). Non avrebbe dunque senso imporre l’incontro tra i soli difensori e il mediatore solo in vista di un’Informativa.

B. la natura dello mediazione esige che siano presenti di persona anche le parti.’ L’istituto mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto: questo implica necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore. L’assenza delle parti, rappresentate dai soli difensori, dà vita ad altro sistema di soluzione dei conflitti, che può avere la sua utilità, ma non può considerarsi mediazione. D’altronde. questa conclusione emerge anche dall’interpretazione letterale: l’ars. 5. comma 1-bis e l’art. 8 prevedono che le parti esperiscano il (o partecipino al) procedimento mediativo con l’assistenza degli avvocati’, e questo implica la presenza degli assistiti.

C. ritenere che la condizione di procedibilità sia assolta dopo un primo incontro, in cui il mediatore si limiti a chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, vuol dire in realtà ridurre ad un’inaccettabile dimensione notarile il ruolo del giudice, quello del mediatore e quello dei difensori. Non avrebbe ragion d’essere una dilazione del processo civile per un adempimento burocratico del genere. La dilazione si giustifica solo quando una mediazione sia effettivamente svolta e vi sia stata data un’effettiva chance di raggiungimento dell’accordo alle parti. Pertanto occorre che sia svolta una vera e propria sessione di mediazione. Altrimenti, si porrebbe un ostacolo non giustificabile all’accesso alla giurisdizione. (.).

E. L’ipotesi che la condizione si verifichi con il solo incontro tra gli avvocati e il mediatore per le informazioni appare particolarmente irrazionale nella mediazione disposta dal giudice: in tal caso, infatti, si presuppone che il giudice abbia già svolto la valutazione di ‘mediabilità’ del conflitto (come prevede l’art. 5 cit.: che impone al giudice di valutare “la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, e che tale valutazione si sia svolta nel colloquio processuale con i difensori. Questo presuppone anche un’adeguata informazione ai clienti da parte dei difensori. inoltre, in caso di lacuna al riguardo, lo stesso giudice, qualora verifichi la mancata allegazione del documento informativo, deve a sua volta informare la parte della facoltà di chiedere la mediazione. Conte si vede dunque, sono previsti plurimi livelli informativi e non è pensabile che il processo venga momentaneamente interrotto per un ‘ulteriore informazione anziché per un serio tentativo di risolvere il conflitto.

F. Da ultimo. può ricordarsi che l’art. 5 della direttiva europea citata distingue le ipotesi in citi il giudice invia le parti in mediazione rispetto all’invio per una semplice sessione informativa: un ulteriore motivo per ritenere che nella mediazione disposta dal giudice, viene chiesto alle parti (e ai difensori) di esperire la mediazione e cioè l’attività svolta dal terzo imparziale finalizzato ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole (secondo la definizione data dall’art. 1 del d.lgs. n. 28/2010) e non di acquisire una mera informazione e di rendere al mediatore una dichiarazione sulla volontà o meno di iniziare la procedura mediativa.

Alla luce delle considerazioni che precedono, il giudice ritiene che le ambiguità interpretative evidenziale vadano risolte considerando quale criterio fondamentale la ragion d’essere della mediazione, dovendosi dunque affermare la necessità che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori come previsto dall’art. 8 d.lgs. n. 28/2010) e che la mediazione sia effettivamente avviata.

Questo Giudice è consapevole dell’emissione della sentenza n. 24629 del 03/12/2015 della terza sezione civile della Cassazione in materia di mediazione nell’ambito del procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, ma intende disattenderla per le motivazioni sotto esposte.

In particolare, in detta sentenza la Suprema Corte parte dal principio, sostanzialmente condivisibile, secondo cui “L’onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo. Nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l’opposizione, la difficoltà dì individuare il portatore dell’onere deriva dal fatto che si verifica una inversione logica tra rapporto sostanziale e rapporto processuale, nel senso che il creditore del rapporto sostanziale diventa l’opposto nel giudizio di opposizione”.

Prosegue tuttavia la Corte:” questo può portare ad un errato automatismo logico per cui si individua nel titolare del rapporto sostanziale (che normalmente è l’attore nel rapporto processuale) la parte sulla quale grava l’onere. Ma in realtà – avendo come guida il criterio ermeneutico dell’interesse e del potere di introdurre il giudizio di cognizione- la soluzione deve essere quella opposta.”

Partendo dal presupposto che attraverso il ricorso monitorio l’attore abbia scelto la linea deflativa coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo, cui si contrappone la scelta dell’opponente di introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore.

La Cassazione perviene alla conclusione che su quest’ultimo debba gravare l’onere della mediazione obbligatoria “perché è l’opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga”.

Tale orientamento giurisprudenziale risulta, tuttavia, di dubbia compatibilità con il principio costituzionale sancito dall’art. 24 Cost., in quanto appare ricollegare l’onere di intraprendere la mediazione alla scelta della parte di instaurare un giudizio di opposizione avverso un provvedimento reso in assenza di contraddittorio e sulla base di un’istruzione sommaria, quasi come se la mediazione fosse una sorte di sanzione nei confronti di chi agisce in giudizio. Essa, inoltre, non appare compatibile con la stesso orientamento consolidato dalla Suprema Corte, secondo cui nel giudizio ex art. 645 C.P.C. l’opposto riveste la natura sostanziale di attore e l’opponente di convenuto (Cass. civ., sez. Il, 1710412012, n. 6009), così come non sussiste alcun dubbio in ordine alla unicità del processo in cui confluiscono la fase monitoria e quella dì cognizione che si apre con l’opposizione (Cass. civ., sez. 11, 26/06/2010, n. 14764). Pertanto, se a norma dell’art. 5, 1-bis, del D.Lgs n. 28/2010 e successive modifiche: “chi intende esercitare In giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di (…) contratti bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto (…)” , fermo restando il disposto del comma 4 per i procedimenti monitori, deve concludersi che tale onere incomba sul creditore opposto, atteso che egli riveste la natura di parte attrice e che l’azione cui si riferisce la citata norma è la domanda monitoria, non già l’opposizione al decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa.

Ne consegue che deve disporsi la revoca del decreto ingiuntivo n. 1574,2014 emesso il 1410412014 dal Tribunale di Busto Arsizio, posto che il mancato perfezionamento della condizione di procedibilità della mediazione comporta l’improcedibilità non già dell’opposizione, bensì della domanda monitoria.

Deve, infine, respingersi la domanda risarcitoria avanzata dagli opponenti ai sensi dell’art. 96. 1° e 3° comma, C.P.C. in quanto la mancata attivazione della procedura di mediazione ha comportato l’improcedibilità della domanda monitoria senza che sia stato possibile esaminare la fondatezza o meno della stessa nel merito e, d’altro canto, l’individuazione della parte tenuta all’espletamento del predetto incombente e questione controversa in giurisprudenza. Alla soccombenza dell’opposta consegue il suo obbligo di rifondere le spese processuali sostenute dalla controparte nell’importo liquidato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale di Busto Arsizio, definitivamente pronunziandosi, cosa dispone:

1) Dichiara l’improcedibilità della domanda azionata dalla … nei confronti di …

2) Revoca il decreto ingiuntivo n. 157412014 emesso da questo Tribunale il 1410412015;

3) Rigetta la domanda risarcitoria avanzata dagli opponenti ex art. 96 C.P.C.;

4) Condanna l’opposta alla rifusione delle spese di lite sostenute dall’opponente nell’importo di E 5.300, di cui E 5.000 per compensi, oltre accessori di legge.

Voglia l’Ecc.mo Tribunale adito, contrariis rejectis, così giudicare: In via preliminare:

ACCERTARE la nullità dei ricorso per decreto ingiuntivo presentato dall’opposta, in quanto, la domanda avanzata risulta di oggetto indeterminato e comunque non supportata da elementi probatori;

Nel merito:

– ACCERTARE E DICHIARARE la nullità dei contratto di finanziamento per l’applicazione degli interessi trimestrali, e conseguentemente rideterminare l’ammontare degli interessi in ragione del saggio legale, senza capitalizzazione, a partire dall’inizio dei singoli rapporti contrattuale in essere con la banca, fino alla loro chiusura;

– ACCERTARE e DICHIARARE la nullità della Commissione di Massimo Scoperto e delle spese commissioni e remunerazioni non preventivamente concordate in relazione al rapporto di finanziamento n. 3160509:

– ACCERTARE e DICHIARARE, per effetto della declaratoria di nullità dei contratto impugnato, previa rettifica dei saldo contabile, l’esatto dare- avere tra le parti dei rapporti sulla base della riclassificazione contabile dei medesimi in regime di saggio legale, senza capitalizzazioni, con eliminazione di non convenute commissioni di massimo scoperto e di interessi computati sulla differenza in giorni tra la data di effettuazione delle singole operazioni e la data della rispettiva valuta;

– DETERMINARE il Tasso Effettivo Globale (T.E.G.) degli indicati rapporti bancari;

– ACCERTARE e DICHIARARE, previo accertamento dei Tasso Effettivo Globale, la nullità e l’inefficacia di ogni e qualsivoglia pretesa della convenuta banca per interessi, spese, commissioni, e competenze per contrarietà al disposto di cui alla legge 7 marzo 1996 n. 108, perché eccedente il c.d. tasso 11 soglia nel periodo trimestrale di riferimento, con l’effetto, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 c.c., della applicazione dei tasso legale senza capitalizzazione;

– CONDANNARE la … riaccreditare tutte le somme ingiustamente

addebitate e percepite sul contratto di finanziamento, per anatocismo ed usura, ed a restituire in favore degli attori le somme che ci si riserva di

quantificare nel corso dell’espletando istruttoria, salva la maggior o minor somma che verrà accertata in corso di causa anche a mezzo della richiesta CTU contabile, oltre gli interessi legali a far data dalla costituzione in moro; – CONDANNARE la banca convenuta al risarcimento dei danni patiti dagli

attori, in relazione agli artt. 1337, 1338, 1366, 1376 c,c., da determinarsi in via equitativa;

– CONDANNARE la banca convenuta ex art. 96 cpc

– CONDANNARE in ogni caso le parte soccombente al pagamento delle spese e competenze di giudizio oltre CPA ed IVA, con distrazione in favore dei sottoscritto procuratore antistatorio.

IN VIA ISTRUTTORIA:

A) Si chiede che venga disposta consulenza tecnico contabile tesa a stabilire.

1) le modalità di calcolo degli interessi dall’inizio dei contratto di finanziamento di cui è causa, il T.E,G. applicato e la sua comparazione con quello previsto dalla Legge, evidenziando i trimestri in cui il tasso applicato dalla Banca ha superato il c,d. tasso di soglia usura ai sensi della Legge 108/1996;

2) l’esatto saldo del contratto di finanziamento n. 3160509 previa epurazione delle somme illegittimamente addebitate dalla Banca (compresa lo commissione di massimo scoperto) e ricalcolo ai sensi dell’art. 117 T.U.B. e/o di ogni altro riferimento normativo inerente la fattispecie per cui è causa.

 

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